A Kúria
mint felülvizsgálati bíróság

í t é l e t e

Az ügy száma: Kfv.IV.37.877/2018/21.

A tanács tagjai: Dr. Balogh Zsolt a tanács elnöke, Dr. Horváth Tamás előadó bíró, 
		    Dr. Kiss Árpád Lajos bíró
A felperes: felperes neve

A felperes képviselője: ifj. Dr. Nagy György ügyvéd 

Az alperes: alperes neve

Az alperes képviselője: Dr. Virágh Norbert kamarai jogtanácsos

Alperesi beavatkozó: Alperesi beavatkozó
			(1026 Budapest, Riadó u. 5.) 

Alperesi beavatkozó képviselője:    Dr. Cseh Tamás Attila kamarai jogtanácsos

A per tárgya: közbeszerzési jogsértés megállapításának törvényessége 

A felülvizsgálati kérelmet benyújtó fél: felperes

A felülvizsgálni kért jogerős határozat: Fővárosi Törvényszék 24.K.700.340/2018/8. számú ítélete 

Rendelkező rész

A Kúria a Fővárosi Törvényszék 24.K.700.340/2018/8. számú ítéletét hatályában fenntartja.

Az eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.

Kötelezi a felperest, hogy külön felhívásra fizessen meg 70.000 (hetvenezer) forint felülvizsgálati eljárási illetéket. A feljegyzett további 70.000 (hetvenezer) forint felülvizsgálati eljárási illetéket az állam viseli.

Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak nincs helye.

Indokolás

A felülvizsgálat alapjául szolgáló tényállás

[1]	A N. I. F. Zrt., mint ajánlatkérő a 2013. március 4. napján feladott, az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2013. március 8. napján közzétett ajánlati felhívásával nyílt közbeszerzési eljárást indított a „Békéscsaba vasútállomás pálya-, vasúti műtárgyépítési, vasúti felsővezeték, utak építési munkái, valamint a kapcsolódó ideiglenes vasúti biztosító berendezési, vasút üzemi épületek magasépítészeti, közműkiváltási, kábelkiváltási munkák tervezése és megvalósítása" tárgyában, mely felhívás 2013 májusában módosításra is került. 

[2]	A közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője a CS.-2013 K. lett. Az ajánlatkérő, mint megrendelő, valamint a S.V. a felperes és a S. V.Kft. által alkotott CS.-2013 K., mint vállalkozó között a közbeszerzési szerződés 2013. október 4. napján jött létre és azt 2016. április 21. napján módosították.

[3]	A felperes mint megrendelő 2014. szeptember 10. napján vállalkozási szerződést kötött az E. M. Kft.-vel mint alvállalkozóval acélszerkezetek gyártására és szerelésére. A szerződés 9. pontjában a felek a vállalkozói díj kifizetésével kapcsolatos rendelkezéseket rögzítették, többek között azt, hogy a szerződés teljesítése az adózás rendjéről szóló 2003. évi XCII. törvény (a továbbiakban: 2003. évi Art.) 36/A. § és 36/B. § hatálya alá esik. A szerződés 13. pontja tartalmazta a vállalkozó nyilatkozatait a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: 2011. évi Kbt.) 56. § és 57. § szerinti kizáró okok tekintetében. 

[4]	A felperes, mint megrendelő 2015. november 23. napján vállalkozói szerződést kötött a F. Kft.-vel, mint alvállalkozóval az Orosházi úti felüljáró saruvédelem kialakítása munkáira. A megrendelés 3.1. pontja tartalmazta, hogy a közbeszerzés közvetlen megvalósításához kapcsolódóan jön létre a felek között a szerződés, továbbá a 3.10. pontban a felperes tájékoztatta az alvállalkozót arról, hogy a szerződés teljesítése az Art. 36/A. § és 36/B. § hatálya alá esik.

[5]	A felperes, mint megrendelő 2014. június 27. napján vállalkozási keretszerződést kötött a G.-C. Kft.-vel, mint vállalkozóval. A szerződés 1.1. pontja szerint a szerződés tárgya a megrendelő egyes projektjeinek kivitelezéséhez kapcsolódóan a tevékenységi körébe tartozó helyszíni, valamint laboratóriumi vizsgálatok végzése a hegesztett szerkezetek alapanyagainak ellenőrzése, valamint a hegesztési varratok roncsolásmentes és roncsolásos vizsgálata érdekében. A szerződés 3. pontja szerint az alvállalkozói keretszerződés részét képezi a foglalkoztatással kapcsolatos követelmény- és szankciórendszer, az alvállalkozói szerződésekben alkalmazandó munkatűzés környezetvédelmi melléklet, az alvállalkozói szerződésekben alkalmazandó kötbérezési melléklet. 

[6]	A felperes, mint megrendelő 2014. március 17. napján vállalkozási keretszerződést kötött az I. Kft.-vel, mint vállalkozóval. A szerződés 1.1. pontja szerint a vállalkozó vállalja a megrendelő egyes útépítési projektjeinek kivitelezéséhez, valamint az aszfaltkeverő telepekhez kapcsolódóan a tevékenységi körébe tartozó helyszíni mintavételi, illetve helyszíni laboratóriumi vizsgálatokat az alábbi fő feladatok szerint: helyszíni mérések, talajmechanikai vizsgálatok, beton és cementes vizsgálatok, kőzetvizsgálatok, bitumen- és aszfaltvizsgálatok, egyéb feladatok.

[7]	A felperes a fenti alvállalkozókat nem jelentette be az ajánlatkérő felé és egyik esetben sem csatolta az alvállalkozók nyilatkozatát, miszerint nem állnak a 2011. évi Kbt. 56. § és 57. § szerinti kizáró okok hatálya alatt.

[8]	A felperes tíz alvállalkozó vonatkozásában nem nyilatkozott arról, hogy az ellenszolgáltatásból milyen összegre jogosultak és ezzel egyidejűleg nem hívta fel az alvállalkozókat a számla kiállítására, továbbá a felperes számlájában nem részletezte az alvállalkozók teljesítésének mértékét és nem adta át az ajánlatkérőnek az átutalások igazolásainak másolatát. Minden esetben kiegyenlítette az alvállalkozók valamennyi számláját.

[9]	A Közbeszerzés Hatóság Elnöke mint hivatalból kezdeményező 2016. október 10. napján nyújtotta be kezdeményezését az alpereshez, melyben a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (továbbiakban: 2015. évi Kbt.) 152. § (1) bekezdés a) pontja alapján hivatalból indított jogorvoslati eljárást kezdeményezett a CS.-2013 K. tagjaival szemben, a K. és az ajánlatkérő között létrejött közbeszerzési szerződés teljesítése során megsértett közbeszerzési szabályok miatt.

[10]	Az alperes a 2017. február 5. napján kelt D.882/48/2016. számú határozatában megállapította, hogy a felperes öt alvállalkozóval kapcsolatban sértette meg az alvállalkozók bejelentésével kapcsolatos szabályokat (négy esetben a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésének mindkét fordulatát, míg egy esetben annak csak egyik fordulatát), emellett pedig tíz alvállalkozóval kapcsolatban az alvállalkozók számláinak kifizetésével kapcsolatos szabályokat - az építési beruházások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 306/2011 (XII.23.) Kormányrendelet [továbbiakban: Korm. rendelet] 14. § (1) bekezdésének b), c), f) pontjait -, ezért a felperessel szemben 14 000 000 Ft bírságot szabott ki.

[11]	A határozat indokolása szerint a gazdasági szereplők alvállalkozók és nem gyártók, melyet alátámasztanak az alvállalkozói szerződések mellékletei, valamint az, hogy a gazdasági szereplők a közbeszerzési szerződés teljesítésében nem kizárólag gyártóként vettek részt, a gyártás mellett szerelést is végeztek. Megállapította, hogy a felperes elmulasztotta az alvállalkozók bevonását bejelenteni és a bejelentéssel együtt a kizáró okok fenn nem állásáról nyilatkozni. Megállapította azt is, hogy a felperes 10 alvállalkozó vonatkozásában nem nyilatkozott arról, hogy az ellenszolgáltatásból milyen összegre jogosult és ezzel egyidejűleg nem hívta fel az alvállalkozót a számla kiállítására, továbbá a felperes számlájában nem részletezte az alvállalkozók teljesítésének mértékét és nem adta át az ajánlatkérőnek az átutalások igazolásainak másolatát. Az alperes a bírság kiszabása során mérlegelte, hogy a felperes 93 665 758 forint összegű számlák kifizetése során követett el jogsértést, melyből 19 544 545 forint összeget tesz ki azon alvállalkozók számláinak összege, akik esetében megsértette a bejelentéssel kapcsolatos szabályokat. Figyelembe vette, hogy a felperes öt alvállalkozóval kapcsolatban sértette meg a bejelentéssel kapcsolatos és tíz alvállalkozóval a számlák kifizetésével kapcsolatos szabályokat. Tekintetettel volt arra is, hogy a felperes a jogsértések elkövetésének ellenére az alvállalkozók valamennyi számláit kiegyenlítette. Mérlegelte a közbeszerzési eljárás magas, több mint 23 000 000 000 forint összegű becsült értékét, valamint azt a körülményt, hogy a jogsértéshez más szerv eljárásában a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat. Figyelembe vette, hogy a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között hosszú időtartam telt el, valamint hogy a felperes több alkalommal tanúsított a Kbt.-be ütköző magatartást (D.911/53/2015, D.244/21/2016, D.258/22/2016, D.519/22/2016, D.732/12/2016.). 

A felperes keresete és az alperes védekezése

[12]	A felperes keresetében elsődlegesen kérte az alperes határozatának hatályon kívül helyezését, másodlagosan kérte a határozat megváltoztatását oly módon, hogy a bíróság a felperessel szemben a jogsértés hiányát állapítsa meg, ha pedig a jogsértés hiánya nem állapítható meg, akkor elsődlegesen a bírságot kérte mellőzni vagy 1 400 000.- Ft-ra mérsékelni, másodlagosan pedig az alvállalkozók bejelentésével kapcsolatos jogsértések esetében a jogsértés súlyos minősítését kérte mellőzni, az alperes perköltségben való marasztalása mellett. Hivatkozott arra, hogy az alperes megszegte a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) 50. § (1) és (4) bekezdését, illetve 2. § (3) bekezdését, a 2015. évi Kbt. 62. § (1) bekezdésének q) pontját, 158. § (1) bekezdését, 165.§ (6) bekezdésének e) pontját, (11) bekezdését, a Korm.rendelet 14. § (1) bekezdés b), c), és f) pontját. 

[13]	Állítása szerint a súlyos jogsértésre vonatkozó, a 2015. évi Kbt. 62.§ (1) bekezdés q) pontja jelen eljárásban a 2015. évi Kbt. 197.§ (7) bekezdése alapján nem alkalmazható. 

[14]	Az alperes ellenkérelmében a kereset elutasítását és a felperes perköltségben való marasztalását kérte, fenntartva a határozatba foglalt jogi indokolást.

[15]	Az alperesi beavatkozó nyilatkozatában szintén a kereset elutasítását és a felperes perköltségben való marasztalását kérte.

Az elsőfokú bíróság ítélete

[16]	A Fővárosi Törvényszék 24.K.700.340/2018/8. számú, 2018. május 3-án kelt ítélete szerint a felperes keresete részben megalapozott. A jelen felülvizsgálati ügy szempontjából releváns kérdések szempontjából az ítélet indokolása a következőket tartalmazza.

[17]	A felperes négy gazdasági szereplő (E. M. Kft., F.Kft., G. C. Kft., és I. Kft.) tekintetében vitatta az alperes által megállapított alvállalkozói minőségüket. Ebből 3 esetben azzal támadta az alperesi megállapítást, hogy a gazdasági szereplők gyártók, míg egy esetben azt állította, hogy a gazdasági szereplő nem vett részt az eljárást lezáró döntés alapján kötött szerződés közvetlen teljesítésében. 

[18]	Az E. M. Kft. vonatkozásában az alperes az alvállalkozói minőség megállapítását a vállalkozási szerződés 2., 9. és 13. pontjára alapozta, illetve arra, hogy a felperes a közigazgatási eljárásban tett nyilatkozatai alapján a vállalkozó szerelési és javítási munkálatokat is végzett. A vállalkozási szerződés 2. pontjában a Kft. feladataként acélszerkezet gyártása és szerelése lett meghatározva, a 9. pont rögzíti, hogy a szerződés teljesítése az adózás rendjéről szóló 2003. évi XCII. törvény (továbbiakban 2003. évi Art.) 36/A. §-ának és 36/B. §-ának hatálya alá esik, a szerződés 13. pontja pedig a vállalkozó nyilatkozatát tartalmazza, miszerint nem tartozik a 2011. évi Kbt. 56. § -ában és 57. § -ában foglalt kizáró okok hatálya alá. Emellett értékelte a felperes közigazgatási eljárásban tett azon nyilatkozatát is, hogy az E.M. Kft. a gyártás mellett végzett szerelési tevékenységet is.

[19]	A törvényszék osztotta az alperes álláspontját, hogy a vállalkozási szerződés által tartalmazott 2003. évi Art. 36/A §-ára és 36/B. § -ára történő utalás, illetve 2011. évi Kbt. 56. §-ában és 57. §-ában foglalt kizáró okokra vonatkozó nyilatkozat utalhat az alvállalkozói minőségre, de hangsúlyozza, hogy ezen szerződéses rendelkezések önmagukban nem döntő szempontok. A törvényszék véleménye szerint a gyártás munkafolyamata a termék előállításával befejeződik, amennyiben a megrendelő a terméket nem megvásárolja, hanem a felek annak rendeltetési helyén történő beépítésében, összeszerelésében is megállapodnak, a tevékenység túlmutat a gyártási folyamaton, az vállalkozási tevékenységet is megvalósít. Az alperesi gyakorlat szerint a vállalkozási szerződés alapján végzett tevékenység és a szerződés kötelmi jellegének aránya az, amely alapvetően iránymutató lehet. Az alperesi hatóság határozata 169. oldalán megvizsgálta és értékelte ezen szempontokat. Megállapította, hogy az E. M. Kft. a felperes által bevonva, közvetlenül vett részt a közbeszerzési szerződés teljesítésében. A törvényszék álláspontja szerint a határozatban kifejtett érvelés megfelel a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: régi Pp.) 339/B. §-ának, annak felülmérlegelésére a törvényszéknek jogszerűségi felülvizsgálat keretében nincs módja. 

[20]	A F. Kft. vonatkozásában az alperes a felperes és a F. Kft. között létrejött vállalkozási szerződés 3.1 és 3.10. pontjára hivatkozással, illetve a felperes által tett nyilatkozatokra alapozta a vállalkozó alvállalkozói minősítését. A vállalkozási szerződés 3.1. pontja tartalmazta, hogy a szerződés a közbeszerzés közvetlen megvalósításához kapcsolódóan jött létre, míg a 3.10. pontja tartalmazza a 2003. évi Art. 36/A. §-ra és 36/B. §-ra történő utalást. A felperes nyilatkozata alapján azt állapította meg, hogy a legyártott termékeket a vállalkozó be is szerelte és ez már nem tartozott a gyártási tevékenységhez. Az alperesi beavatkozó azt is kiemelte, hogy a vállalkozási szerződés a sarokvédelem kialakítására irányult, annak tulajdonátruházási eleme nem volt.

[21]	A törvényszék osztotta azon alperesi álláspontot, hogy mivel a vállalkozási szerződés a „Békéscsaba állomás átépítése" megnevezésű projekthez kapcsolódóan az Orosházi úti felüljáró sarokvédelem kialakításának munkálataira irányult, így annak legyártása és beszerelése egyaránt a vállalkozási tevékenység jelentős részének minősülnek és nem tekinthető a gyártási folyamat utolsó befejező elemének a beszerelés. A tulajdonátruházás nem tekinthető a vállalkozási szerződés lényegi és alapvető elemének, mely a gyártói minőség megállapítása során meghatározó szempont. Sokkal lényegesebb a kivitelezés, az eredmény létrehozása, mely éppen hogy az alvállalkozói minősítést támasztja alá.

[22]	A G.-C. Kft. vonatkozásában az alperes határozatában a vállalkozási keretszerződés rendelkezéseit vette alapul. Rögzítette, hogy a keretszerződés 1.1. pontja alapján a vállalkozó feladata - a felperes egyes projektjeinek kivitelezéshez kapcsolódóan - a hegesztett szerkezetek alapanyagainak ellenőrzése, valamint a hegesztési varratok vizsgálata volt helyszíni, illetve laboratóriumi vizsgálat keretében. A keretszerződés 3.1. pontjában kifejezetten szerepel, hogy a szerződés alvállalkozói keretszerződés, míg 6.4. pontjában szerepel, hogy a közbeszerzés közvetlen megvalósításához kapcsolódóan kötötték meg. A keretszerződés 6.5. pontja tartalmaz utalást a 2003. évi Art. 36/A. §-ára és 36/B. §-ára, a 7. pontja pedig az alvállalkozói kifizetések ellenőrzése körében tartalmazott előírásokat. Az alperes ezen szerződéses rendelkezések alapján alappal állapította meg, hogy a vállalkozó által végzett minőség-ellenőrzési tevékenység - melyre vonatkozóan a vállalkozási keretszerződést kötötték -, nem minősül gyártási tevékenységnek. A gyártott szerkezetek üzembiztonságát szolgáló vizsgálati, ellenőrzési tevékenység a tényleges gyártást követő, attól elkülönülő folyamat, tekintettel arra, hogy a felperes hozta létre a ténylegesen gyártott szerkezetet.

[23]	A törvényszék kiemelte, hogy a minőség-ellenőrzésre a kivitelezési munkálatok keretében került sor és nemcsak a gyártási, hanem a beszerelési munkálatok minőség-ellenőrzésére is kiterjedt, ezért az alvállalkozói minőség megállapítása megalapozott. Osztotta a törvényszék az alperes álláspontját, hogy a vállalkozási keretszerződést a tulajdonátruházási elemeket mellőzve tisztán az ellenőrzési feladatok elvégzésére kötötték a felek. Ezek a körülmények mind az alvállalkozói minőséget erősítik.

[24]	Az I. Kft. vonatkozásában az alperes határozatában a vállalkozási keretszerződés rendelkezéseit vette alapul. Rögzítette, hogy a keretszerződés 1.1. pontja alapján a vállalkozó feladata a helyszíni mintavételi, illetve helyszíni, laboratóriumi vizsgálatok elvégzése volt. A keretszerződés 3.1. pontjában kifejezetten szerepel, hogy a szerződés alvállalkozói keretszerződés, míg 5.7. pontjában szerepel, hogy a közbeszerzés közvetlen megvalósításához kapcsolódóan kötötték meg. A keretszerződés 5.8 pontja tartalmaz utalást a 2013. évi Art. 36/A. §-ára és 36/B. §-ára, a 7. pontja pedig az alvállalkozói kifizetések ellenőrzése körében tartalmazott előírásokat. Az alperes ezen szerződéses rendelkezések alapján alappal állapította meg, hogy a vállalkozó a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés teljesítésében közvetlenül vett részt, ugyanis az I.Kft. az útépítési, aszfaltozási munkákat végző alvállalkozó ellenőrzése céljából végzett kontrollvizsgálatokat, ezen vizsgálatok pedig a felperes költségére készültek. Alaptalanul állította a felperes, hogy az I. Kft. a felperes és egy alvállalkozója között létrejött szerződés teljesítésének kontrollvizsgálatát végezte és nem közvetlenül a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés teljesítésében vett részt. Valójában a felperes és az útépítési, aszfaltozási munkálatokat végző alvállalkozója közötti szerződés teljesítésének kontrollvizsgálata a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés teljesítésében való közvetlen részvételnek tekinthető. A törvényszék álláspontja szerint az útépítési és aszfaltozási munkálatok elvégzése és annak kontrollvizsgálata - bár egymástól nem független -, de elkülönült folyamat, mely mindkettő a közbeszerzés eredményeként létrejött szerződés teljesítéséhez kapcsolódik. Az útépítési és aszfaltozási munkálatokra létrejött vállalkozási szerződés teljesítésének minősül a munkálatok elvégzése, tehát a kontrollvizsgálatok nem tekinthetőek a munkálatok közvetlen részének. Azonban a kontrollvizsgálat elvégzése nélkül a közbeszerzés eredményeként létrejött szerződés nem teljesült volna, így azok elvégzése közvetlenül annak teljesítéséhez kapcsolódott, így az alperes helyesen állapította meg, hogy az I.Kft. közvetlenül részt vett annak teljesítésében.

[25]	A R. G. Kft. vonatkozásában a törvényszék megállapította, hogy a felperes a vele szemben a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdése alapján megállapított jogsértést a keresetében nem támadta. A régi Pp. 335/A. § (1) bekezdése és a 2/2011. (V.9.) KK vélemény szerint ha a 30 napos perindítási határidő már eltelt, úgy az alperesi határozatnak a keresetben nem támadott részére már nem lehet kiterjeszteni a keresetet. Ezzel egyezően foglalt állást a Kúria az EBH 2016. K 11. számon közzétett eseti döntésében. Így a felperes által 2018. március 27. napján kelt beadványában felhozott érveket a törvényszék nem értékelhette.

[26]	A törvényszék az alperes jogszabálysértő határozatát a régi Pp. 339. § (1) bekezdése alkalmazásával a felperesre vonatkozó részében hatályon kívül helyezte, és az alperest új eljárásra kötelezte. Az ítélet szerint a megismételt eljárás során az alperesnek a tényállás tisztázási kötelezettsége körében vizsgálnia és értékelnie kell a N. I. F. Zrt. által a közigazgatási eljárásban tett, 2017. január 6. és 13. napján kelt nyilatkozatait, különös tekintettel az E.M. Kft.-nek a közbeszerzési eljárás során alvállalkozóként történő bejelentésére. Ezzel összefüggésben a felperes terhére megállapított, a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésébe foglalt jogsértésének értékelését szükség esetén ismételten el kell végezni. Ezen túlmenően a régi Pp. 339/B §-ában foglaltaknak megfelelően kell az alperesnek értékelnie a felperes terhére megállapított jogsértések súlyosságát, meghatározva az értékelés szempontjait. Emellett a megismételt eljárásban a bírság kiszabása körében végzendő mérlegelés során indokolt a felperes által felhozott valamennyi kifogásra és észrevételre választ adni, és a hatóságnak figyelemmel kell lennie a felperes azon hivatkozására is, hogy egyes, a határozatban hivatkozott korábbi jogsértéseket alátámasztó közigazgatási határozatokat a bírósági felülvizsgálat során hatályon kívül helyeztek.

A felülvizsgálati kérelem és ellenkérelmek

I.
[27]	Az ügyben a felperes felülvizsgálati kérelmet nyújtott be. Kérte az elsőfokú bíróság ítéletének hatályon kívül helyezését és helyette új határozat hozatalát. Állítása szerint a Fővárosi Törvényszék megsértette a 2015. évi Kbt. 62. (l) bekezdés q) pontiját, mert az a jelen perrel érintett jogorvoslati eljárásban nem volt alkalmazandó. Kijelentette továbbá, hogy a felperes négy gazdasági szereplő vonatkozásában nem sértette meg a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdését és a Korm. rendelet 14. § (1) bekezdés b), c), és f) pontjában foglaltakat.

[28]	A bírság kiszabása körében kifogásolta, hogy az alperes nem vette figyelembe az eset összes körülményét, így nem tulajdonított jelentőséget annak, hogy a feltételezett jogsértés nyilvánvalóan nem volt szándékos. 

II.
[29]	Az alperes ugyancsak felülvizsgálati kérelmet nyújtott be. Kérte a Kúriától, hogy a régi Pp. 275. § (4) bekezdésében foglaltakra tekintettel a Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság ítéletét helyezze hatályon kívül és a jogszabályoknak megfelelően új ítéletet hozzon. 

[30]	A kérelem szerint az alperes a jogorvoslati eljárás során részletekbe menően vizsgálta és értékelte az ajánlatkérő 2017. január 6-án és 13-án kelt nyilatkozatait. Azon nyilatkozat, amelyet a felperes a keresetében és a bíróság az ítéletében megjelölt, az ajánlatkérő 2017. január 6-ai nyilatkozatában, a B) l. pontban szerepelt. Eszerint az E. M. Kft. szabályos bejelentése megtörtént. Az alperes szerint érthetetlen, hogy amennyiben a bejelentést meg sem kellett volna tenni, miért próbálja a felperes a határozat bírósági felülvizsgálata során azt bizonyítani, hogy azon gazdasági szereplő bevonását, aki álláspontja szerint nem is alvállalkozó, bejelentette az ajánlatkérőnek. Az alperes megjegyzi, hogy a jogorvoslati eljárás során a felperes egyáltalán nem hivatkozott arra, hogy bejelentette az E. M. Kft. bevonását az ajánlatkérőnek, erre vonatkozóan bizonyítékot sem bocsátott az alperes rendelkezésére.

[31]	Az alperes álláspontja továbbá, hogy szerepeltette a határozatban, melyek voltak azok a szempontok, amelyek értékelése alapján súlyosnak minősítette a megállapított jogsértéseket.

III.
[32]	A felperes felülvizsgálati ellenkérelmet is benyújtott. Kéri a Kúriától, hogy az alperes által előterjesztett felülvizsgálati kérelmet utasítsa el és a Fővárosi Törvényszék jogerős ítéletét az alperes által előterjesztett felülvizsgálattal érintett részében hatályában tartsa fenn.

[33]	Álláspontja szerint a Fővárosi Törvényszék nem kizárólag az E. M. Kft. bejelentésére tekintettel fogalmazott meg iránymutatást az alperes részére, hanem az érintett nyilatkozatok teljes terjedelmükben való ismételt vizsgálatára és értékelésére hívta fel őt azzal, hogy az E. M. Kft.-nek a bejelentésére vonatkozó állítást külön nevesítette is. Ez azonban nem jelentette azt, hogy a felperes részéről hivatkozott műszaki-szakmai és közbeszerzési-jogi minősítésre vonatkozó vélemények vizsgálata és értékelése elmaradhatna.

[34]	A felperes fenntartotta álláspontját, hogy a perrel érintett jogorvoslati eljárásban a 2015. évi Kbt. 62. (1) bekezdés q) pontja nem volt alkalmazható, az elsőfokú ítélet ebben a tekintetben is jogszerű.

IV. 
[35]	Az alperesi beavatkozó ugyancsak benyújtott felülvizsgálati ellenkérelmet. Eszerint minden, a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére előírt kötelezettség megsértését 2015. november 1-jét (azaz a 2015. évi Kbt. hatálybalépését) követően jogerősen megállapító alperesi határozatot figyelembe kell venni a Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok alkalmazásakor, még azon jogerős határozatokat is, amelyek a 2011. évi Kbt.-ben a szerződés teljesítésére előírt kötelezettség megsértését állapítják meg. A törvényszék ítélete ezért helytálló ebben a kérdésben.

[36]	Alperesi beavatkozó álláspontja szerint a Fővárosi Törvényszék az alperessel egyezően, megalapozottan tekintette az érintett 4 gazdasági szereplőt (E. M. Kft., F. Kft., G.-C. A. és M. Kft., I. M., T. és F. Kft.) a régi Kbt. alkalmazásában alvállalkozónak. Az alperesi beavatkozó álláspontja szerint a felperes kiterjesztően értelmezi a 2011. évi Kbt. szerinti gyártói minőséget. A Korm. rendelet 14. § (1) bekezdés b), c) és f) pontjának megsértése fel sem merülhetett.

A Kúria döntése és jogi indokai

[37]	A felülvizsgálati kérelmek nem megalapozottak, ezért a Kúria a törvényszék ítéletét hatályában fenntartja. 

[38]	A régi Pp. 275. §-a szerint a felülvizsgálati eljárásban a Kúria a jogerős határozatot a felülvizsgálati kérelem és a csatlakozó felülvizsgálati kérelem szerint, az azokban megjelölt jogszabályok alapján vizsgálhatja felül (KGD 2011.62.) E keretek között jogszabálysértés esetén van lehetősége az eljárást lefolytató bíróság döntésének hatályon kívül helyezésére vagy annak megváltoztatására.

[39]	Jelen ügyben a felülvizsgálati kérelem alapján a Kúriának abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a felperes által megjelölt gazdasági szereplők gyártónak minősülnek-e, illetve ezek egyike közvetlenül részt vett-e a közbeszerzési szerződés teljesítésében, illetve hogy terhelheti-e a felperest a Kormányrendelet 14. § (1) bekezdés b), c), f) pontjaiba foglalt kötelezettség (I.), valamint, hogy alkalmazandó-e a perbeli esetben a 2015. évi Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja (II.). A Kúria a felülvizsgálat terjedelmének meghatározásakor figyelemmel volt arra is, hogy az ügyben felülvizsgálati ellenkérelmek kerültek benyújtásra, csatlakozó felülvizsgálati kérelem viszont nem született.

[40]	Megjegyzendő, hogy a jogerős ítélet rendelkező része a felperesnek kedvező, de az indokolás ellen is jogszerűen terjeszthetett be felülvizsgálati igényt a 3/2013. KMK vélemény szerint:

I.
[41]	Az alvállalkozói minősítés jogszerűségének vizsgálata során figyelembe veendő, hogy a polgári törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (Ptk.) 6:238. § tartalmazza a vállalkozási szerződés meghatározását, mely alapján a vállalkozó tevékenységgel elérhető eredmény (a továbbiakban: mű) megvalósítására, a megrendelő annak átvételére és a vállalkozói díj megfizetésére köteles. A 2011. évi Kbt. 4. § 2. pontja (mely megegyezik a 2015. évi Kbt. 3. § 2. pontjával) definiálja az alvállalkozó fogalmát. Eszerint alvállalkozónak a közbeszerzési eljárás keretében az a gazdasági szereplő minősül, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt. A törvény 3 kivételt rögzít: a) azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, b) a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész vagy alapanyag eladóját, végül c) építési beruházás esetén az építőanyag-eladót. A törvény nem definiálja a kivételek között felsorolt gyártó fogalmát, viszont a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés megkötésének időpontjában hatályos, a termékfelelősségről szóló 1993. évi X. törvény 1. § (2) bekezdése szerint gyártó a végtermék, a résztermék, az alapanyag előállítója, valamint aki a terméken elhelyezett nevével, védjegyével vagy egyéb megkülönböztető jelzés alkalmazásával önmagát a termék gyártójaként tünteti fel. 

[42]	A Kúria a törvényszékkel egyezően állapítja meg, hogy a gyártói minőség megítélésekor elsődlegesen a gazdasági szereplő teljesítésben történő közreműködését kell mérlegelni. A gyártó és a közbeszerzés tárgya között jellemzően nincs közvetlen összefüggés, a gyártó kötelessége pusztán arra vonatkozik, hogy az adott gyártmányt a nyertes ajánlattevő által meghatározottak szerint az ajánlattevő részére értékesítse. Ennek megfelelően kötelmi oldalról vizsgálva a gyártó és a nyertes ajánlattevő közötti szerződéses jogviszonyban a tulajdonátruházási elemeknek kell dominálniuk. El lehet fogadni továbbá a termékfelelősségi törvény gyártó fogalmát, tekintve, hogy a Kbt. azt nem definiálja.

[43]	Az E. M. Kft. vonatkozásában a Kúria szerint is a gyártás munkafolyamata a termék előállításával befejeződik, amennyiben a megrendelő a terméket nem megvásárolja, hanem a felek annak rendeltetési helyén történő beépítésében, összeszerelésében is megállapodnak, a tevékenység túlmutat a gyártási folyamaton, az vállalkozási tevékenységet is megvalósít. Arra vonatkozóan, hogy az E. M. Kft. a felperes által bevonva, közvetlenül vett részt a közbeszerzési szerződés teljesítésében, tehát alvállalkozónak minősül, az alperes azt is kifogásolta, hogy az E.-M. Kft. nem is a felperes, hanem a  B.-D. Kft. alvállalkozója volt, tényállási kérdés, ami részleteit illetően az új eljárásban feltárandó. 

[44]	A F. Kft. vonatkozásában a vállalkozási szerződés adott felüljáró sarokvédelem kialakításának munkálataira irányult, így annak legyártása és beszerelése egyaránt a vállalkozási tevékenység jelentős részének minősülnek és nem tekinthető a gyártási folyamat utolsó befejező elemének a beszerelés, vagyis szintén alvállalkozói tevékenységnek minősül.

[45]	A G.-C. Kft. vonatkozásában a vállalkozó által végzett minőség-ellenőrzési tevékenység, melyre vonatkozóan a vállalkozási keretszerződést kötötték, nem minősül gyártási tevékenységnek. A gyártott szerkezetek üzembiztonságát szolgáló vizsgálati, ellenőrzési tevékenység a tényleges gyártást követő, attól elkülönülő folyamat, vagyis ugyancsak alvállalkozói tevékenységről van szó. A G. C. Kft. vonatkozásában a mérnöknek benyújtott akkreditációval, mint bejelentéssel a törvényszék külön nem foglalkozott. Ez a kérdés azonban a tényállás felderítésének része kell hogy legyen.

[46]	A negyedik vitatott szereplő tevékenységét illetően azt kellett vizsgálni, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vett-e részt.

[47]	Az I. kft. a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés teljesítésében közvetlenül vett részt, ugyanis az I. Kft. az útépítési, aszfaltozási munkákat végző alvállalkozó ellenőrzése céljából végzett kontrollvizsgálatokat, ezen vizsgálatok pedig a felperes költségére készültek. A Kúria a törvényszékkel egyezően állapítja meg, hogy a felperes és az útépítési, aszfaltozási munkálatokat végző alvállalkozója közötti szerződés teljesítésének kontrollvizsgálata a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejött szerződés teljesítésében való közvetlen részvételnek tekinthető, figyelemmel az alvállalkozói keretszerződésre, melynek 5.7. pontjában szerepel, hogy a közbeszerzés közvetlen megvalósításához kapcsolódóan kötötték azt meg, vagyis a törvényi meghatározás értelmében alvállalkozói tevékenység valósult meg.

[48]	Összességében megállapítható tehát, hogy a vitatott négy gazdasági szereplő lényegében alvállalkozónak minősül, de az ezzel kapcsolatos kötelezettségek megszegése tekintetében a megítélés a jogsértések körülményeinek pontosabb meghatározásán múlik.

II.

[49]	A 2015. évi Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerint a vonatkozó kizáró ok az, hogy „az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, (q) aki súlyosan megsértette a közbeszerzési eljárás vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére e törvényben előírt rendelkezéseket, és ezt a Közbeszerzési Döntőbizottság, vagy a Döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság 90 napnál nem régebben meghozott, jogerős határozata megállapította".

[50]	A 2015. évi Kbt. 197. §-ának a 2015. évi Kbt. és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról szóló (a továbbiakban: Mód1.) törvénnyel megállapított (7) bekezdése a Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok alkalmazásával kapcsolatban három esetkör tekintetében tartalmaz részletszabályokat. A három esetkör közül a második a közbeszerzési szerződés teljesítésével kapcsolatban a régi Kbt.-ben előírt kötelezettség megsértésének megállapítására vonatkozik. Eszerint e törvénynek a Mód1. tv. által megállapított 62. § (1) bekezdés q) pontjának alkalmazásakor az e törvény hatálybalépését követően jogerőre emelkedett határozatokat akkor is figyelembe kell venni, ha a határozat a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvényben előírt rendelkezések megsértését állapítja meg. 

[51]	A 62. § (1) bek. q) pontja alkalmazását illetően érdemi kérdés, hogy az alperesi beavatkozó 2016. október 10-én nyújtotta be az alpereshez a hivatali kezdeményezést, az új szabály 2017. január 1-jén lépett hatályba, a hatóság 2017. február 5-én döntött és ezt összevetve a 197. § (7) bekezdés második mondatával - az ügyben alkalmazható.

[52]	Mivel a 2015. évi Kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja az ügyben jogszerűen alkalmazható volt a Kúria szerint, összhangban a Kfv.VI.37.826/2017/5. számú ítélettel, a jogsértés súlyosnak minősítése a bírság megállapításával összefüggésben kell, hogy fölmerüljön. A 2015. évi Kbt. 165. § (11) bekezdése alkalmazásával tételes mérlegelésre van szükség az egyes jogsértések súlyát illetően, aminek továbbá okszerűnek kell lennie. A mérlegelés törvényességi szempontjait az alperesnek ehhez igazodóan pontosan be kell tartania, a törvényszék által az új eljárásra adott utasítás szerint.

[53]	A Kúria erre irányulóan az új eljárásra vonatkozó elsőfokú bírósági iránymutatással egyetért, ami a jelen felülvizsgálati eljárásban fölmerült kérdéseket illetően azt jelenti, hogy az itt vitatott négy gazdasági szereplő alvállalkozói tevékenységére tekintettel kell vizsgálni a felperes velük kapcsolatos kötelezettségeinek tételes teljesítését. A tényállás ezen elemének részletes megállapítását követően kerül az alperes abba a helyzetbe, hogy a jogsértés súlyosságát illetően a Kbt. szempontjai szerint indokolt mérlegelés útján döntsön, továbbá a bírság mértékét ennek jogszerű figyelembe vétele mellett állapítsa meg. 

[54]	Mindezek alapján, a fentiekre tekintettel, a Kúria a törvényszék ítéletét a régi Pp. 275. § (3) bekezdése alapján, a fenti indokolás szerint, hatályában fenntartja. 

A döntés elvi tartalma

[55]	Közbeszerzési eljárás keretében az a gazdasági szereplő minősül alvállalkozónak, aki a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt. Egyebek között, jellemzően például akkor nincs ilyen közvetlen összefüggés a tevékenység folytatása és a közbeszerzés tárgya között, ha az adott szereplő kifejezetten csak gyártást valósít meg. A közbeszerzési eljárásban bírság kiszabása során a jogszabály szerinti tételes mérlegelésre van szükség az összes jogsértések együttes súlyát illetően, a mérlegelés törvényességi szempontjai betartása mellett.

Záró rész

[56]	A Kúria a felülvizsgálati kérelmet a régi Pp. 274. § (2) bekezdése alapján a felperes kérelmére tárgyalás tartásával bírálta el.

[57]	A régi Pp. 81. § (1) bekezdése alapján, mivel a pernyertesség és a pervesztesség aránya között nincs lényeges különbség, a felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik. 

[58]	Az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény 50. § (1) bekezdése szerinti mértékű, a 39. § (3) bekezdés d) pontja alapján számított és a 62. § (1) bekezdés h) pontja értelmében feljegyzett felülvizsgálati eljárási illetéket a felperes és az alperes is egészében viseli, tekintettel önálló felülvizsgálati kérelmeikre. Az alperes személyes illetékmentességére figyelemmel a terhére rótt illetéket az állam viseli, a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. §-a alapján.

[59]	Az ítélet elleni további felülvizsgálat lehetőségét a régi Pp. 271. § (1) bekezdés e) pontja zárja ki.

Budapest, 2019. december 2.

Dr. Balogh Zsolt s.k. a tanács elnöke, Dr. Horváth Tamás s.k. előadó bíró, Dr. Kiss Árpád Lajos s.k. bíró